收回扣有罪嗎？

立委黃國昌踢爆彰銀東莞分行，有員工收取鑑價公司回扣，並以影片為證，犯罪事實，似昭然若揭，彰銀高層，也因此出面道歉。只是此等行為能否成罪，卻有模糊空間。

2006年7月1日後，「刑法公務員」的定義走向限縮，如：公立學校之教師、公立醫院之醫師、公營事業的從業者，都不再是身份公務員，只有依政府《採購法》為承辦採購業務，才屬於《刑法》第10條第2項第1款後段，依法令從事公務且具有法定職權的「授權公務員」，至於此處的授權公務員，一般則以是適用政府《採購法》為基準。只是關於政府《採購法》適用的範疇非常大，除行政機關、公立學校、公立醫院、公營事業等外，受政府補助超過一半的私人，亦涵蓋其中。

這種將政府《採購法》與公務連結的看法與作法，實紊亂了不同法體系的目的與功能，也造成司法者的各自解讀與解釋。而在2012年，爆發國科會核銷爭議時，就將此爭議完全突顯出來，最高法院雖於2013年做出決議，認為所謂公共事務，應以具有公權力作用者為限，以來有效限縮授權公務員的範疇。惟仍於結尾時強調，若有設計國計民生者，仍可納入授權公務員的概念，如此的但書，就因所謂國計民生的不確定性，就又回到因司法者而異的不同認定。

而不管司法實務對於授權公務員如何解釋，都不可能涵蓋至官股未超過百分之五十的企業。如：彰化銀行，早從1998年開始，國家股份的比例已經降至五成不到，雖然仍有實質掌控權，卻因未超過百分五十，故連公營事業都不算，致絕非《刑法》的公務員。則在彰銀員工非屬公務員，即便因業務關係收受他人金錢，也不可能觸犯法定刑動輒5年有期徒刑起跳的《貪污治罪條例》。故就算銀行高層，知悉此事且加以隱瞞，也不會觸犯《貪污治罪條例》第13條第1項，法定刑為1至7年有期徒刑的公務員包庇下屬貪污罪。

也因此，彰銀員工收取私人利益，就僅能以「背信罪」論處。而依《銀行法》第125條之2第1項，銀行負責人或職員，違背職務之行為，致生損害於銀行之財產或利益者，可處3到10年有期徒刑，且依同條第2項，若有兩人以上共同實施者，還得加重二分之一。由此看來，就算無法論以《貪污治罪條例》之重罪，以《銀行法》的特別背信罪追究，似也不輕。

惟就受賄罪來說，公務員只要就職務行為接受他人利益，無論之後，是納入私人口袋，抑或用於公共事務，甚至將錢退回或捐出做公益，皆不影響「犯罪已然成立」之事實。但因背信罪於主觀上，須有為自己或他人不法利益，或損害公司財產之意圖，則員工所收受者，不管名為回扣也好、退佣也罷，只要提出是掛於公帳，或者用於銀行之業務，甚或是給所有職員福利之證據等等，就能證明無此意圖存在，致難以成立特別背信罪，而凸顯出現行法制之窮。

根據聯合國2003年所通過的《反貪腐公約》，其規範對象乃涵蓋公、私部門，其中的第12條，更要求締約國須採行法律措施，來防止日益嚴重的私企業貪污問題，而我國雖非聯合國成員，但於2015年，也通過聯合國《反貪腐公約》施行法。惜至今，仍未見有對「私企業貪污」為相對應法制之調整。故所謂施行法，看來就僅具宣示作用。