520馬英九卸下總統職務後,由於涉有多起的刑事案件,如洩漏監聽資訊及大巨蛋圖利等罪,在檢察官重啟偵查之際,是否也該比照陳水扁總統卸任後,立即被限制出境與境管之前例,成為必須關注的課題。
以目前法制,能限制國民出國的原因,除了涉有犯罪之外,基於某些行政管制的需要,如有逃漏稅或有國家安全的考量,亦可限制出境。由於非屬犯罪所為的限制,範圍極為空泛,有恣意侵害人民行動自由權的危險。其次,除由法院基於替代羈押所為的限制外,目前的出國管制,皆由行政機關決定,相對人若有不服,只能於事後向法院提起訴訟救濟。
依據《刑事訴訟法》第228條第4項,檢察官只有在傳喚被告,且認為有逃亡或湮滅證據之虞,卻無羈押必要時,才得命為具保、責付或限制住居。被告若有不服,可依據《刑事訴訟法》第416條第1項,向法院提起準抗告。由於憲法第52條賦予現任總統不受刑事訴究的特權,故即便馬總統於2013年「九月政爭」時,涉及前檢察總長黃世銘的違法監聽與洩密案,也是以證人身分接受檢察官訊問。也因此,除非檢方於馬總統卸任後,立即以被告身分傳喚,否則,就不能對之為限制住居或出境之處分。
甚或以大巨蛋案來說,就算檢方傳喚馬前總統,但因圖利罪必須明知違背法令且有圖利行為,並因此使遠雄得利,才足以成罪。但在北市府可能考慮同意續建,或者終止契約與買回下,就算查有圖利行為,恐也因此等措施之故,證明遠雄並未得利,致使犯罪嫌疑幾乎減低至零的程度。若是如此,要以此來限制馬英九出境,反顯露出檢察權的恣意,也有很大可能為法院所否定。
另依《入出國及移民法》第6條第1項第6款,若國民涉有重大刑事案件嫌疑者,移民署可禁止其出國。既然馬英九所涉刑案至少有24件,似可以此為限制出境的法律依據。只是到底要觸犯何等犯罪,才屬所謂「重大」,實有相當的模糊空間;且其所涉案件,但有多少是實、多少是虛,也是個未知數。要以如此空泛且含糊的理由為出境管制,有違法律明確性的原則。
並且,就算要以此條文來禁止出國,依據《入出國及移民法》第6條第5項,也只有在情況急迫下,才可由司法機關、調查局或警政署通知移民署為之,而且只限24小時;24小時過後,若無進一步來自法官或檢察官限制出境的命令,立刻失效,所以這只是緊急且權宜的措施。由此也突顯出,目前司法機關動輒境管的現況,實有相當嚴重的法律缺漏。
故要以「有犯罪嫌疑」作為限制馬英九出境或境管的依據,實難有法律正當性。不過,依據《國家機密法》第26條第1項第3款,核定國家機密的公務員於離職三年內,必須得到主管機關首長的核准,才得以離境。而身為總統,當然會在任內核定許多國家機密,尤其是絕對機密,其入出國的自由就必得有所限制。若其卸任後,要到他國,甚至到對岸訪問,就得由現任總統蔡英文核准。但這只能是個案式且有期間限定的管制,並非可與「限制出境」劃上等號。
總之,2008年5月20日,即陳前總統卸任當日,在未經傳喚與訊問前,即遭特偵組為限制出境與境管之作法,顯然有違法治國原則,也顯露檢察機關淪為政治鬥爭工具的先兆。既然如此,如此濫權違法的惡例,自不能以之為限制馬英九行動自由的依據。更何況,限制國民出境所該依循者,絕不應是前例,而是法律。