近日靜宜大學副教授柯志明在公共電視台談話節目，以及世新大學法學院院長吳煜宗在立法院婚姻平權公聽會都提到同婚法案反方的一個相同論述，那就是婚姻的形成早於國家，因此國家﹝憲法﹞僅能肯認既存於文化習俗的婚姻型態，而無權加以定義改變。
但是這樣的說法，其實是悖於我們對歷史經驗事實的認知。例如冥婚也是傳統習俗上的婚姻，但民法並未予以承認；更不用說中華民國民法在1931年施行時即不顧社會上仍為數不少的一夫多妾婚，硬性規定法律上之婚姻僅承認一夫一妻制。
國家有積極賦予婚姻自由平等概念內涵的權力及義務
吳煜宗還舉出台灣終日治之世，台灣人的身分關係從未遭受國家法的干涉，而尊重台灣人的舊慣為例，這樣說好像有點對又有點不對，我是學法律史的我來告訴你，雖然日本統治當局從未將日本民法中關於身分法的部分直接施行於台灣，但是政府仍然對所謂的台灣人舊慣進行法制化的調查、解釋，以及透過新式民法的觀念加以定性或根據公序良俗的評價做少許的變更。
以婚姻的要件來說，依台灣人舊慣，婚約的締結是取決於夫婦雙方父母的意思，亦即「父母之命」下的婚姻才是台灣人的傳統；但1919年台灣總督府法院卻引進西方個人主義式自由平等的理念認為，「婚姻之預約與一般契約同樣須本於當事人意思之合致，故向來傳統中國法所承認之尊親屬為無意思能力之卑親屬幼者，或不理會有意思能力之卑親屬的意思所為的婚約，由於與該項法律觀念背道而馳而不生效力。」﹝見王泰升，《台灣日治時期的法律改革﹝修訂版﹞》，2014，頁363-364。﹞
由以上例示可知，國家除了被動肯認既存的包括婚姻在內的習俗文化，有沒有積極賦予其自由平等概念內涵的權力及義務，答案是肯定的！
把婚姻的雙方締約者從以「家」為單位改成以「人」為單位，就是對傳統婚姻的巨大改變，然而即使我們已漸漸習慣並接受了這樣的觀念，仍經常感受到結婚不只是兩個人、而是兩個家族的事，希望自己的結婚對象能得到父母同意、親友祝福；相對的法律從來沒有規定過吃喜酒要包紅包，但為了包多少而傷腦筋卻一直是這個社會的常態。反觀原始人類是沒有婚姻制度的，而是像大多數自然界的動物一樣，憑各自的繁衍本能和求偶實力去進行優勝劣敗的生殖競爭，從自然的觀點來看，或許這樣遵從天演論的繁衍方式才是最有利於物種的生存延續。
充滿人為性與世俗化色彩的現代型婚姻
從不受婚姻約束的任意交配，到婚姻制度的產生乃至於從多人婚姻演進到單一配偶制，此一過程即是以人為的「公平」等概念介入自然狀態的結果。婚姻的無數面貌早已在人類歷史上經歷了種種改變，至今在不同社會仍有不同婚姻型態存在，生育早已不是唯一甚至主要的目的，法律並未過問婚約者生育的能力與意願，更積極滿足不孕者擁有子女的需求；不變的趨勢是人們不斷反思獨立自主的個人如何透過婚姻的經濟與情感功能，建立其家庭與社會關係而實踐其理想中的生命完遂與幸福，此一機會是否被平等的保障。
婚姻的法律制度為此存在，它一點也不自然、不神聖，更多的是人為性與世俗化的色彩，因此所謂的自然或神聖並不是婚姻法制度的本質；法律更不是任何身分、主觀價值或意識型態所獨占的專利，歷史早已否決有產階級男性宣稱公民選舉權是「我的」專利，你們女性和無產階級要投票請另立專法的主張。
婚姻在歷史上呈現的不變是它會隨著人類社會需求與文明進展而變遷，這個不變的特性才能稱為本質。當然或許有人會重提若同性婚通過，勢必遭受近親婚與多人婚是否也應合法的挑戰，事實上這兩者在歷史上都曾出現過，也受過社會制度的承認，它們為何被改變及是否合乎現代社會的需求，是可以另行辯論的議題，任何法律修正都會受到挑戰，就像勞工爭取7天假，理論上也可想像會不會有人挑戰爭取365天假，難道因此就不該修改勞基法嗎？
因此，基於自由平等觀念的進步和社會生活情形的變化而調整傳統婚姻的制度結構，事實上這才是法律上婚姻的真正概念。
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