【專欄】不是特赦問題就了

前花東防衛指揮部少將參謀長韓豫平，因涉將加菜獎勵金用於宴請軍官家屬，致被以公務員詐領公用財物罪起訴，於第二審判處四年六個月後，經最高法院駁回上訴而確定。只是涉及浮報金額僅為2,000多元，判處如此程度的刑罰，是否妥當，勢必有檢討之餘地。只是在總統行使特赦後，此案所帶來的司法與立法問題，卻仍留下疑問。

特別加重之理由

依據貪污治罪條例第5條第1項第2款，公務員利用職務之便，以詐術使人交付其物者，可處七年以上有期徒刑，並得併科6,000萬元以下罰金，此條文屬刑法第339條第1項詐欺罪之特別規定。惟刑法詐欺罪是五年以下有期徒刑，為何在公務員利用職務之便而犯時，馬上變成七年以上有期徒刑，其因正是要求公務員必須廉潔自持，不能對民膏民脂有所貪圖。

而於部隊演訓後，為獎勵官兵的辛勞，總會有所謂加菜金的編列。既然是為犒賞官兵，就只能用於部隊人員，而不能及於私人。故若將此加菜金用於宴請來部隊探訪的官兵家屬，並加以核銷，似可因此成立公務員詐取財物之重罪。惟詐欺罪，雖不以自己得利為必要，卻須有為自己或他人不法所有之意圖，而是否有此意圖，自應有客觀證據為證明，而非想當然爾之推論。

可引用大水庫理論嗎

至於這類宴請官兵家屬而用公費的情況，在部隊裡，雖不能說常見，卻也不能說少見。故於慣例上，常會以部隊長的行政費，即一般所熟知的特支費來加以支付。換言之，如果核銷人員，或為討好長官，或為一時之便等原因，而將原可以行政費支出之費用改以加菜金核銷，或有損軍人該有的紀律，但能否該當不法所有的意圖，卻有相當大的解釋空間。

尤其在這類基於權宜所為的經費核銷，金額也不大，能否以大水庫理論來加以阻卻不法呢？不過在第二審判決裡，以此理論並非法律明文，且因不明確又無共識，致否定被告引用的大水庫理論。惟應檢討的是，行為是否違反刑法，除符合法條的構成要件外，更須有實質違法性。若果如此，於韓豫平案裡，可否以損害國庫的利益極為輕微，而來阻卻刑事不法？

由於審視有否實質不法，除侵害結果輕微外，還得考量行為本身的不法內涵。而在此案中，雖所涉金額不高，但除詐領財物罪外，還觸及偽造公文書、使公務員登載不實文書等罪，僅以侵害結果輕微就可因此阻卻違法，於法理上，確實有欠妥當。惟就算因此判處被告有罪，但如此金額，判以四年半有期徒刑，能否通得過罪刑相當的檢驗呢？

量刑的不確定性

依據貪污治罪條例第12條第1項，只要是貪瀆金額在五萬元以下，即必須減刑。故公務員詐領財物罪的七到十五年有期徒刑，就變成三年半到七年半有期徒刑。若果如此，則以金額2,000多元，似就可以最低的三年半論處。只是關於量刑審酌事項，目前僅規定於刑法第57條，雖此條文列有十款事由，但諸如動機、目的、品行、智識、犯後態度等等，皆屬極為空泛的用語，最終就委之於法官深不可測的內在意志。

尤其是此案所涉罪名，不僅有詐領財物罪，還包括偽造公文書等罪，只因行為單一而以想像競合從最重的詐領財物罪論。故若法官考量於此，就不可能給與最低刑度的刑罰。更值注意的是，被告雖擁有不自證己罪權，即法官不能以被告保持緘默或否認犯行即來認定被告有罪，但於現實面，判決卻常以被告否認犯行，故以犯後態度不佳，致為從重量刑之理由。甚至於韓豫平案裡，無論何一審級，雖皆認定所犯輕微，但因其未能以身作則在先、又無悔意在後，自不值得憫恕，故也不以刑法第59條為減刑。如此的結果，除了反應司法者的恣意性外，也使不自證己罪權的保障流於空談。

再審仍應開啟

故面對韓豫平案所生的適法性爭議，或可由花蓮高分檢為被告利益聲請再審來加以釐清。惟此次總統之特赦，乃是依赦免法第3條後段，即罪與刑一同赦免，在已處無罪下，能否符合再審要件，就會有疑問。惟在過往，已有2000年罪刑同免的蘇炳坤案，幾經波折終為法院開啟再審及徹底洗清冤屈之例，故韓豫平案，應否比照，就是司法者必須深思的課題。

而此案的根源，仍在貪污治罪條例就已呈現罪刑失衡的本質缺陷。故欲藉由個案判決的減刑，以來緩和重刑立法的不當，乃取決於司法者不可測的內在權衡下，如何讓貪污治罪條例回歸正常的刑法體系，就是立法者責無旁貸的工作。